Uma operadora de TV por assinatura não pode ser obrigada a ofertar de forma avulsa um segundo canal de jornalismo brasileiro ao cliente fora do pacote contratado. Esse foi o entendimento da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região ao dar provimento à Apelação da Sky em ação contra norma da Agência Nacional de Cinema (Ancine).
O recurso foi proferido contra sentença de improcedência de ação, que fora ajuizada para declarar ilegais os incisos V e VI do artigo 28 da Instrução Normativa 100/2012 da Ancine. O objetivo da norma seria preservar a alternativa de acesso ao segundo canal jornalístico brasileiro como "modalidade avulsa de programação" e manter a exigência de oferta de canal jornalístico nacional, adicional circunscrita aos pacotes.
No acórdão, os desembargadores federais consideram que a Ancine violou o artigo 18 da Lei 12.485/2011, extrapolando o poder da autarquia como agência reguladora. “As medidas imporiam às empresas o dever de fornecimento do serviço adicional, inviabilizando o exercício do direito de opção pelo consumidor”, destaca o desembargador federal relator Carlos Muta.
A Sky havia apelado sustentando a ilegalidade da norma e que a imposição do canal jornalístico brasileiro adicional nos pacotes da operadora geraria custo adicional indissociável. Com isso, o acréscimo do valor seria suportado pelo consumidor, com prejuízo aos que não desejassem o canal. “Há ofensa à liberdade contratual no exercício de atividade econômica lícita, assegurada pelo artigo 170 da Constituição Federal”, defendeu a empresa.
O artigo 18 da Lei 12.485/2011 dispõe que, quando o pacote contiver canal brasileiro de conteúdo jornalístico, deve ser ofertado canal adicional, com mesmas características, no próprio pacote ou através de programação avulsa. Para tratar da matéria, foi editada, pela Ancine, a Instrução Normativa 100/2012, cujo artigo 28 previu que a oferta deve ocorrer na contratação avulsa e que o canal adicional deve ser disponibilizado no próprio pacote de programação.
“A lei estabeleceu o dever de oferta de canal adicional apenas no caso de contratação através de pacote, e não na contratação avulsa de canais, sendo ilegal, portanto, o inciso VI do artigo 28 da Instrução Normativa 100/2012. A lei não previu, também, fornecimento gratuito do canal adicional nem definiu expressamente a quem caberia exercer o direito de opção”, justificou o desembargador.
Para Muta, o ato da Ancine de impor o modelo de oferta no próprio pacote suprime o direito de opção, que deve ser assegurado ao consumidor, ao tornar obrigatória a compra e o pagamento do canal adicional. Caberia, segundo ele, à agência reguladora fiscalizar a acessibilidade do consumidor a canais alternativos, uma vez que a oferta de canal adicional através de contratação avulsa seria a que melhor cumpre a finalidade legal.
Ao julgar a apelação provida, reconhecendo a ilegalidade de parte da Instrução Normativa 100/2012, a 3ª Turma considerou também prejudicada a medida cautelar ajuizada. “O órgão regulador deve atuar na tutela do consumidor e dos princípios reguladores da atividade, garantindo o direito a optar pelo acesso ou não ao canal alternativo. A lei tratou da garantia de acesso por oferta da programação, e não da obrigatoriedade de fornecimento gratuito pela empresa ou da obrigatoriedade de sua contratação pelo consumidor”, concluiu o acórdão.